Taklit Durumunda Kimler Suçlanabilir?

INTA(International Trademark Association) ve EUIPO(European Union Intellectual Property Office) Raporlarına göre taklit piyasası değişiyor(gelişerek)!!

Taklit piyasasına en büyük katkıyı internet ortamında online satış yerleri sağlıyor. Taklitçiler bir online mağazadan diğerine büyük bir maliyete katlanmadan geçebiliyorlar ve kaldıkları yerden devam edebiliyorlar.

EUIPO tarafından yapılan bir açıklamaya alışveriş yapanların onda biri son oniki ay içinde sahte ürünle karşılaşmış. Ayrıca online alışveriş yapanların %30'u satın aldıkları ürünlerin orijinal olup olmadığı konusunda şüphe duyuyor.

Bu işin sorumluluğu kime ait diye sorulduğu zaman piyasa üyelerinde bir bilgi eksikliği olduğunu söylemek gerek. Bizimle görüşen bazı kimseler de zaman zaman üretici olmadıklarını sadece sattıklarını söyleyerek sanki bu onları kurtaracak bir şeymiş gibi ifadelerde bulunabiliyorlar.

Konu taklit olduğunda buna katılan herkes eşit ölçüde sorumlu olur. Online pazarı örneklersek;

- Malı üreten

- Üretilmesi için teklifte bulunan

- Satmak maksadıyla malı elinde bulunduran

- Taklit ürüne lojistik ve depoculuk hizmeti satan

- Online mağaza

- Online mağazaya ödeme hizmeti veren ödeme sistemi...

Kısaca taklit ürünün ticaretine bir yanıyla katılan herkes sorumludur ve suçlanabilir. Bu zincir içindeki güçlü üyeler(online mağaza, ödeme sistemi...) şimdilik kendilerini bazı durumlarda kurtarabiliyorlar ama bunun uzun süre devam etmesini bekleyemeyiz.

Örneğin; facebook instagram üzerinden yapılan bir taklit işine taklit edilen Gucci ile birlikte hareket ederek taklide müdahale etmek zorunda kaldı.

Yakın zamanda buralarda mağaza açılmasının daha zorlaştığını göreceğiz. Ayrıca başka bazı uygulamalar da kapıda. ABD'nde kısa vadede online satış yerlerinin mağaza sahip bilgilerini talep halinde marka sahiplerine verme zorunluluğu getirmesi çalışması yürütülüyor. İlave olarak Temsilciler Meclisi'nde görüşülmekte olan kanun teklifine(The INFORM Consumers Act) göre yıllık 200 adetten fazla ya da 5.000USD'dan fazla tutarda satış gerçekleştiren satıcılar yıllık olarak;

- Adres

- Vergi No

- Banka Hesap doğrulaması

bildirimi yapmak zorunda olacaklar.

Taklitçiliğin büyük oranda online ortama sıçraması öte yandan bir avantaj da sağlıyor. Dikkatli ve rutin kontroller taklidin kolaylıkla saptanmasını sağlayabilir. Marka, patent ve tasarım tescili sahipleri organizasyonları içinde ya da bizim gibi vekil ofislerden destek alarak taklit izlemesini daha başarı ile yürütebilir ve taklide hızlı ve etkili müdahale edebilir.

https://www.thefashionlaw.com/the-counterfeit-landscape-is-changing-in-the-e-commerce-era-and-marketplace-sites-are-coming-under-the-microscope/

#counterfeit #counterfeiting #anticounterfeiting #taklit #marka #tasarım #intellectualpropertylaw #trademarks #trademarklaw #intellectualproperty #consumerprotection #onlineshopping

Bir Patent Davası Özelinde Patent Hakkının Sınırları

 

#DaiichiSankyo ABD'nde Novartis'e karşı patent davasını kazanma yolunda.

Davanın konusu #Melanoma tedavisinde kullanılan Daiichi Sankyo'ya ait #Plexxikon tarafından üretilen #Zelboraf isimli ilaç çeriğinde bulunan iki adet patentin #GlaksoSmithKlein(#GSK) tarafından Novartis'e üretilen tafinler adlı ilaçta kullanılması iddiası.

Daiichi Sankyo 2005 yılında patent başvurusu yaparak korumayı başlatırken GSK yılında kendi patent başvurusunu yapıyor. Daiichi 2011 yılında GSK ise 2013 yılında patent tescilini tamamlıyor.

2015 yılında #Novartis GSK'den hakları alarak ilacı piyasaya sürüyor. Her iki ilaç piyasaya sunulduğunda Novartis açık bir başarı elde etmiş ve piyasayı ele geçirmiş.

#Patent tecavüz davasının ulaştığı aşamada 177.8 milyon USD tazminat söz konusu fakat GSK'ın kasıtlı olarak bu işe giriştiği iddiası mahkeme nezdinde kabul edilmiş görünüyor. Bu durumda tazminatın üç kata kadar artma ihtimali oluşmuş durumda.

İlacın bir aşamasında Daiichi ve GSK ortak çalışma görüşmeleri yapmış fakat görüşmeler sonuçsuz kalmış. Bu da GSK'ı konu hakkında bilgili hale getiriyor.

Burada akla şu soru geliyor.

Aynı konuda nasıl iki farklı kişi patent alabilmiş?

Buna iki farklı yanıt verilebilir:

1- Uzman incelemesi yanlış ya da eksik yapılmış olabilir. Çok seyrek olsa da bu durumlara rastlanabiliyor. Patent tescillerinde otoritenin araştırma inceleme aşamaları önemli olsa da mümkünse daha büyük bir ekip ile daha detaylı bir araştırmak ya da ilgili sektör hakkında güncel bilgiye sahip olarak hareket etmek çok önemli olarak görülmeli.

2- GSK patenti fazladan bazı teknik özellik/ler içerebilir. Bu noktada bir patent tanımını tekrarlamak yararlı olacaktır. Patent buluşçuya bir üretme/yapma hakkı vermez ama başkalarına yaptırmama hakkı verir. Örnek: Daiichi patenti A+B özelliğini bulmuş olabilir ve GSK A+B+C için patent tescil hakkı kazanabilir. Bu durumda GSK patent sahibi olsa da Daiichi patenti GSK önünde engeldir ve ondan bir şekilde izin almadıkça buluşunu ticarileştiremez. Aynı şekilde Daiichi de A+B+C buluşunu GSK(artık Novartis) izni olmadan kullanamaz.

#intellectualproperty #drugpatents #medicine #health #ilaç #patents

https://www.fiercepharma.com/pharma/patent-infringement-case-against-novartis-jury-rules-for-plexxikon-awarding-178m

COVİD-19 Aşısı ve Patentin Serbest Bırakılması Talepleri (2)

 Kamuoyunda giderek artan bir düzeyde Covid-19 tedavileri ile bağlantılı bir patent tartışması devam etmekte. Bu tartışma Biontech kurucusu Prof. Uğur Şahin ile yapılan mülakat ardından daha da alevlendi.

İlk bakışta şöyle bir kanaat oluştuğu görülüyor:

"Covid-19 aşıları ile ilgili olarak patent hakkına sahip olanlar başka üreticilere patentlerini kullanma izni vermedikleri için bütün dünyaya yetecek kadar aşı üretilemiyor. İhtiyacın altında olan üretim de zengin ülkeler tarafından alındığı için kalan ülkelerde aşıya erişim sağlanamıyor."

İfade büyük ölçüde doğru bölümler içeriyor ama bu doğruluğun patent kelimesini içeren kısımda olmadığını açıklamak için tekraren bir yazı yazmayı gerekli gördük. 

Açıklamaya patentin tanımından başlamak doğru olur:

Patent buluş yapanların buluşlarının teknik detaylarını kamu ile paylaşmalarını teşvik etmek ve teknik bilginin ulaşılabilir olmasını sağlamak üzere kurulmuş bir sistemdir. Buluşçuların buluşlarına ait teknik detayları paylaşmaları sebebiyle bir zarara uğramamaları için ve bu açıklamayı yapmaya motive etmek üzere ödül olarak belirli bir süre tekel hakkı tanınır.Günümüzde bu süre 20 yıldır.

Açıklandığı gibi bir patente sahip olmanın olmazsa olmaz koşulu bilginin açıklanmasıdır yoksa patent hakkı elde edilemez. Burada açıklamanın düzeyine de netlik kazandırmak gerekir. İlgili teknik alanda (örneğimizde aşı üretimini ilgili teknik alan olarak kabul etmeliyiz) uzman bir kişi patent metnini okuduğu zaman şüpheye yer olmaksızın buluşun gerçekleştiğini görebilmeli uygularsa aynı sonuca ulaşabilmelidir. Buna buluşun açıklığı prensibi (Patent Kanunu 92/(1)) diyoruz.

Patentin açıklığı konusunu tespit ettiğimize göre sınırını da belirleyelim. Biontech Almanya'da patent başvurusu yaptıktan sonra bütün dünyada bir koruma elde eder mi, ya da aynı soruyu MODERNA için sorarsak ABD'de alınan bir patent Türkiye'de Hindistan'da, Brezilya'da yapılacak üretimi engeller mi?

HAYIR ENGELLEMEZ!! 

BİR ÜLKEDE ALINMIŞ PATENT TESCİLİ SADECE O ÜLKEDE KORUMA SAĞLAR.

Buna ülkesellik ilkesi diyoruz. Hangi ülkede tescil alınmışsa o ülkede patent korumasından söz edilir. "Peki neden üretemiyorlar?" son bölümde açıklamaya çalışacağız. 

Son olarak patentten doğan tekel hakkının gücü ve istisnalarına konumuz bakımından değinelim ve şu soruyu soralım:

Buluşçu tüm dünyada patent alsa ülkesellik ilkesini de halletmiş olacağına göre her koşulda başkalarının buluşla ilgili olarak faaliyet yürütmesini engelleyebilir mi? Örneğin; Türkiye'ye aşıları yollamayıp Türkiye'deki ilaç fabrikalarının üretmesini engelleyebilir mi?

HAYIR ENGELLEYEMEZ!!

Patent rejimi vahşi bir tekel ortamı önermez. Şimdi bunun detayına uluslararası bağlam ve ulusal yasa yönünden yaklaşalım.

TRIPS (AGREEMENT ON TRADE-RELATED ASPECTS OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS- TİCARETLE BAĞLANTILI FİKRİ HAKLAR ANLAŞMASI) Anlaşması'nın ilgili 31. maddesinin (b) paragrafına göre bir ulusal acil durumda üye ülke patentten doğan hakkı duraklatabilir.

"Article 31

Other Use Without Authorization of the Right Holder

  Where the law of a Member allows for other use (7) of the subject matter of a patent without the authorization of the right holder, including use by the government or third parties authorized by the government, the following provisions shall be respected:...

...(b)  such use may only be permitted if, prior to such use, the proposed user has made efforts to obtain authorization from the right holder on reasonable commercial terms and conditions and that such efforts have not been successful within a reasonable period of time. This requirement may be waived by a Member in the case of a national emergency or other circumstances of extreme urgency or in cases of public non-commercial use. In situations of national emergency or other circumstances of extreme urgency, the right holder shall, nevertheless, be notified as soon as reasonably practicable. In the case of public non-commercial use, where the government or contractor, without making a patent search, knows or has demonstrable grounds to know that a valid patent is or will be used by or for the government, the right holder shall be informed promptly;..."

TRIPS ışığında 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'na baktığımızda ise 132. maddeye rastlarız:

"İKİNCİ BÖLÜM Zorunlu lisans

Kamu yararı nedeniyle zorunlu lisans 

MADDE 132- (1) Kamu sağlığı veya millî güvenlik nedenleriyle patent konusu buluşun kullanılmaya başlanılması, kullanımın artırılması, genel olarak yaygınlaştırılması, yararlı bir kullanım için ıslah edilmesinin büyük önem taşıması veya patent konusu buluşun kullanılmamasının ya da nitelik veya nicelik bakımından yetersiz kullanılmasının ülkenin ekonomik veya teknolojik gelişimi bakımından ciddi zararlara sebep olacağı hâllerde, Cumhurbaşkanınca;

a) Kamu yararı bulunduğu gerekçesiyle zorunlu lisans verilmesine, 

b) Buluşun kamu yararını karşılayacak yeterlikte kullanımı patent sahibi tarafından gerçekleştirilebilecekse buluşun şartlı olarak zorunlu lisans konusu yapılmasında kamu yararı bulunduğuna, karar verilir. 

(2) Patent başvurusu veya patent konusu buluşun kullanımının kamu sağlığı veya millî güvenlik bakımından önemli olması hâlinde, Millî Savunma Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığının uygun görüşü alınarak ilgili bakanlık tarafından teklifte bulunulur. 

(3) Kamu yararı gerekçesiyle verilen zorunlu lisanslar inhisari olabilir. Millî güvenlik bakımından önemli olduğu gerekçesi ile verilen zorunlu lisans kararı, buluşun bir veya birkaç işletme tarafından kullanılması ile sınırlandırılabilir."

Uluslararası anlaşma ve ulusal yasaya bakıldığında patent sahibinin sınırsız ve onun keyfiyetinde olmadığı açıkça görülür.

O zaman neden aşı yok?

Patent sistemi kullanılarak aşıya ulaşabilmemiz için iki temel faktöre ihtiyaç duyuyoruz:

- Yayınlanmış bir patent bilgisi

- Bu patent bilgisini kullanarak üretim yapacak teknik donanıma sahip üretim organizasyonu

Sorunumuz ilk faktörden kaynaklanıyor. Aşı ile ilgili olarak yayınlanmış bir patent yok. En azından biz bu yazıyı hazırlarken Biontech, Moderna, Astraseneca, vs. tarafından yayınlanmış bir patent başvurusu göremiyoruz. Bu durum bizi tanımlanması gereken asıl soruna ulaştırıyor. 

Aşı üretiminin genelleşememesinin sebebi aşının üretimine dair teknik bilginin bugün itibari ile ticari sır durumunda olması. Ticari sır patentin tersi olarak tanımlanabilir. Patentin ön koşulu bilginin kamu ile paylaşılması iken ticari sırrın tek koşulu ticari sıra sahip olan tarafından sırrın hiç kimse ile paylaşılmaması.

Umut ederiz ki sorunun patentten kaynaklanan bir sorun olmadığı anlaşılmıştır. Peki bir problem yok mu derseniz patent dışında bazı problemlerden bahsedilebilir. Bir ticari sırrın zorla açıklanmasına dair bir yasa, kural bulunmuyor. Buluşu yapanların varsa patent başvuruları yayınlanana kadar kendileri özgür iradeleri ile açıklamadıkça teknik bilgiye ulaşamayacağız. Bu bakımdan bir sorumluluklarının var olduğu söylenebilir. Böyle bir açıklamanın patent hakkına da halel getirmeyeceğini belirtmeliyiz (Patent Kanunu Madde 84 ve varsa başvurunun zaten yapılmış olması). 

Eğer bir patent başvurusu varsa ve erken yayınlanması talep edilmemişse başvuru tarihinden itibaren 18 ay geçtikten sonra başvurunun yapıldığı ülkede (ülkelerde) ilgili patent bülteninde yayınlanacak. O zamana kadar ticari sır olarak kalacağından buluşçuların açıklamasını dileyeceğiz.

Buluşçular neden buluşlarını açıklamıyor?

Buluşçular bu açıklamama durumunu iki sebebe dayandırıyorlar

1- Böyle bir açıklama sonucu oluşacak serbestiyetin aşının güvenilirliğine gölge düşürmesi 

Buna örnek olarak Bangladeş'te şu an yapılanı gösterebiliriz. Bangladeş yönetimi 2015 yılında yayınlanmış ve dolayısıyla teknik detayları alenileşmiş olan REMDESİVİR patentini dikkate almayacağını, yerel BEXIMCO isimli firmaya üretim yetkisi verdiğini ve isteyen ülkelere de ilacı verebileceğini açıkladı. Patentin geçerli olmadığı ülkeler ilacı herhangi bir ürün gibi ithal edebilecek, patentin geçerli olduğu ülkeler ise yukarıda alıntıladığım yasanın kendi mevzuatlarındaki karşılığına dayanarak geçici serbesti tanıyıp alım yapabilecek. İlacın patent haklarını elinde bulunduran Gilead Sciences ilacın üretimine dahil olamadıklarından herhangi bir garantilerinin olmayacağını ilacın kontrolleri dışında olduğunu açıkladı. 

2- Patent sebebiyle aşıya ulaşmada sorun yaşayan kişi ya da ülke yok

Konu hep patent etrafında tartışılıyor ama bir başvuru yapılıp yapılmadığını bile bilmiyoruz. Keşke yayınlanmış bir patent olsaydı, o zaman patentin duraklatılması ya da zorunlu lisans için ortam, fırsat olabilirdi ve gerekli üretim kabiliyetine sahip tesisler üretime geçebilirdi.

Görüldüğü gibi bir sorun var ama patentten kaynaklanmıyor. Buluşçular ve bulundukları ülkeler bir ölçüde suçlanabilir ama onların da tamamen reddedilemeyecek gerekçeleri var. Yine de ortaklıklar kuramazlar mı? Bizce kurabilirler ve kapasitenin artması için çaba sarf edebilirler. Örnek Gilead BEXIMCO ile bir anlaşma zemini arayabilir. Bu bağlamda Uğur Şahin 30'un üzerinde firma ile anlaşma sağlayarak 3 milyar aşılık kapasiteye ulaştıklarını açıkladı. En azından bir çabanın da var olduğunu yadsıyamayız. 

Konuya tersinden yaklaşırsak Türkiye'den buluşçulara ulaşarak üretim anlaşması yapmaya çalışan firmalar var mı? Nasıl bir cevapla karşılaşmışlar?

KORONAVIRUS TEDAVİSİ BULUNUP PATENTLENİNCE NE OLACAK: ZORUNLU LİSANS

Şunu rahatlıkla söyleyebiliriz ki şu an dünyada ilaç araştırması yapılabilen neredeyse tüm laboratuvarlarda çalışılan tek konu koronavirüstür. Tüm dünya bilim insanlarına dönmüş ve iyi bir haber beklemekte. Bir yandan da araştırmalar ve deneme kullanımları devam etmekte ve bunlara dair haberler bazen umut yaratırken bir süre sonra da bu umutları zayıflatan açıklamalar duymaktayız.

Ben size araştırmaların genel karakteristiğini, sonuçlarının patentlenebilirlik durumunu ve bir patent durumunda ülkelerin ve hastaların konumunu açıklamaya çalışacağım.

Covid-19 hastalığı dünyaya yayılıp özellikle Avrupa ve ABD’nde ölümler başlayınca hastalığa dair komplo teorileri de internetten yayılmaya başladı. Hastalığın tedavisinin olduğu ve bunun patentinin olduğu iddiaları dolaşıma sokuldu. Bunun için de SARS(Severe Acute Respiratory Syndrome-Ağır akut solunum yolu yetersizliği sendromu) hastalığının tedavisi ya da önlenmesine dair önceki yıllarda yapılmış buluşlara ait patentler gösterildi.

Covid-19’da aslında bir SARS hastalığı ama koronavirüsün yeni bir mutasyonu olduğundan SARS-Cov-2 olarak adlandırılıyor ve maalesef iddia edilen tedavilerin tedavi etme kabiliyeti müspet değil.
Bir yandan bazı aktif madde ya da kombinasyonlarının kitlesel denemelerinin yapılmakta olduğu haberleri de paylaşılıyor. Kısa sürede inanıyoruz ki bu konuda bir ilerleme sağlanacak ve tedavi ediciliği ispat edilmiş bir terkip ya da aktif madde gösterilecektir.

Covid-19 ilacı bulununca ne olacak?

İlacın keşfinin iki yoldan biri üzerinden olacağını bekleriz:

1- Yeni bir aktif madde ya da terkibin tedaviyi sağladığının ispat edilmesi

2- Önceden bilinen aktif madde ya da kombinasyonlardan biri ya da bunların bir terkibinin tedavi edici özelliğinin ispat edilmesi,

Her iki durumda da patent hakkı elde edilebileceğini söyleyebiliriz. Önceden bilinmeyen bir problem çöüm yolu ile bir teknik problemin bu durumda problem SARS-Cov-2 oluyor çözülmesi doğal olarak patent verilmesi sonucunu doğuracaktır.

Eski bir ilacın bunu sağladığının farkedilmesi durumunda da patent tescili mümkün olacak. Bu nasıl olur? İlaç yeni değil denebilir. Bu durumda verilen patente “İkincil Kullanım İstemi(Patenti)” diyoruz. Patent kendisini istemleri ile koruduğundan terminolojide “Second Use Claim” olarak adlandırılıyor fakat daha anlaşılır olması için biz “İkincil Kullanım Patenti” demeyi tercih ediyoruz. Bunun bilinen bir örneği AZT(Zidovudine) olarak gösterilebilir. AZT ilk olarak 1964 yılında Ulusal Kanser Enstitüsü tarafından kanser tedavisinde kullanılmaya matuf ilaç olarak patentlenmiş bir ilaç iken 11 yıl sonra ilacın antiretroviral etkilerinin gözlemlendiği raporlanmış ve bu alandaki araştırmaların ilk sonucu olarak 1985 yılında AIDS tedavisinde kullanımına dair patent başvurusu yapılmıştır. Ayrıca bu konuda US5541212, US6110951 ve WO2006022536 nolu patentlere de bakılabilir.

İkincil kullanım patentleri tüm dünyada verilen patentler değil. Örnekse Hindistan bu tür patentleri onaylamıyor. Türkiye’de ise bunların patentle korunabileceğini söyleyebiliriz. İkincil kullanım patentlerine Avrupa’da belirli bir istem formülasyonu çerçevesinde izin veriliyor. Bu formülasyona Swiss-type claim(İsviçre tipi istem(patent)) deniyor. Bir istem “Bir X maddesi ya da kombinasyonunun Z hastalığının tedavisine yönelik kullanılması” şeklinde yazıldığında Avrupa’da dolayısıyla Türkiye’de patent tescili hakkı kazanabiliyor.

Böylece her durumda Covid-19’un tedavisi ya da önlenmesine yönelik bir ilaç geliştirildiğinde bunu yapan kendisi bu haktan feragat etmedikçe bir patent hakkı söz konusu olacak.

Buradan diğer konuya geçiyoruz.

Patent bir tekel hakkı verdiğine göre patent sahibi buluş konusu ürünü istediği zaman, istediği miktarda üretip istediği fiyata satabilir mi?

Bu konuda öncelikle bilmemiz gereken bir bilgi var buna patentte ülkesellik ilkesi diyoruz. Dünyanın herhangi bir yerinde bir buluş gerçekleştirip patent almak isteyen bir buluşçu eğer patentinin Türkiye’de de geçerli olmasını istiyorsa TÜRK PATENT VE MARKA KURUMU’na usulüne uygun şekilde başvurup tescil işlemi yapmak zorundadır. Bunu üç yoldan biri ile yapabilir:

• Avrupa Patenti
• Patent İşbirliği Anlaşması Kapsamında Ulusal Faz Başvurusu ve
• Doğrudan TürkPatent ve Marka Kurumu’na ulusal başvuru yoluyla.

Bu yazıda başvuru şekillerinin detaylarına girmiyoruz fakat her durumda şunu bilmek gerekir ki bir kez Türk Patent Kurumu’na başvurularak orada patent tescili kesinleşmişher patent tescili Türkiye kanunlarına tabidir. Dolayısıyla ne şekilde tescil edilmiş olursa olsun tüm patentler Türkiye’de 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu(SMK) kapsamındadır.

SMK patent sahipliğinin keyfiyetinin sınırlarını belirlemiştir. Aslında bu tüm ülkeler içinde geçerlidir. Bir patent sahibi kamunun yararının karşısına kendi kişisel yararını koyup kamuyu hiçe sayarak hareket edemez. Biz bu güvenceyi SMK’nun 132. Maddesinde bulmaktayız. 

SMK’nun Patent Kitabı’nın İkinci Bölümü “ZORUNLU LİSANS” başlığını taşır. Patent sahibinin iradesi dışında ya da kendisi bunu istemese de başkalarına patentten doğan hakkını kullandırmak zorunda kalması, bunun için hala ücret alması ama bu ücreti kendisinin değil bir mahkemenin belirlemesi durumuna zorunlu lisans diyoruz. 

Kamu yararı nedeniyle zorunlu lisans

MADDE 132- (1) Kamu sağlığı veya millî güvenlik nedenleriyle patent konusu buluşun kullanılmaya başlanılması, kullanımın artırılması, genel olarak yaygınlaştırılması, yararlı bir kullanım için ıslah edilmesinin büyük önem taşıması veya patent konusu buluşun kullanılmamasının ya da nitelik veya nicelik bakımından yetersiz kullanılmasının ülkenin ekonomik veya teknolojik gelişimi bakımından ciddi zararlara sebep olacağı hâllerde, Cumhurbaşkanınca;(1)

a) Kamu yararı bulunduğu gerekçesiyle zorunlu lisans verilmesine,

b) Buluşun kamu yararını karşılayacak yeterlikte kullanımı patent sahibi tarafından gerçekleştirilebilecekse buluşun şartlı olarak zorunlu lisans konusu yapılmasında kamu yararı bulunduğuna, 

karar verilir.

(2) Patent başvurusu veya patent konusu buluşun kullanımının kamu sağlığı veya millî güvenlik bakımından önemli olması hâlinde, Millî Savunma Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığının uygun görüşü alınarak ilgili bakanlık tarafından teklifte bulunulur.

(3) Kamu yararı gerekçesiyle verilen zorunlu lisanslar inhisari olabilir. Millî güvenlik bakımından önemli olduğu gerekçesi ile verilen zorunlu lisans kararı, buluşun bir veya birkaç işletme tarafından kullanılması ile sınırlandırılabilir.

132. maddenin (1). fıkrasına bakıldığında patent sahibinin belirli koşullarda kamu tarafından zorlanabileceğini ve salt çıkarı doğrultusunda hareket edemeyeceği sonucuna ulaşabiliriz. 

Tam olarak aradığımız örnek olmamakla beraber buna yakın bir örnek olay Almanya’da 2017 yılında gerçekleşti. Merck Sharp & Dohme/MSD (US) Raltegravir içeren bir AIDS tedavisine yönelik ilaçla ilgili olarak Japon ilaç firması Shionogi ile olan mahkeme sürecinde kamusal yarar gözetilerek tedbi düzeyinde kendisine Zorunlu Lisans verilmesini talep etti ve Alman Federal Mahkemesi bu talebi kabul ederek bir ilke imza attı. 

Yine benzer bir durumda Kuş Gribi salgını sırasında  oseltamivir içeren ilaçların lisansına sahip olan Roche kendisine bu yönde bir baskı gelmesini beklemeden Çin’de Shanghai Pharmaceutical Group ve Hindistan’da Hetero Drugs’a alt lisans vererek diğer firmaların önünü açtı. 

Sonuç olarak Covid-19 tedavisine yönelik bir geliştirme açıklandığında patent sisteminin cenderesi altında ezilmeyeceğimizi ve kamu yararını koruyacak düzenlerin hazır olduğunu bilelim. 

CORONAVIRUS KOŞULLARINDA MARKA TAKLİDİ

Marka taklidi denildiğinde ilk olarak aklımıza ünlü markaların taklit edilmesi gelebilir fakat medikal sektör taklit suçlarının çok yoğun işlendiği ve korkunç sonuçlarının gündelik olarak yaşandığı bir endüstri koludur.

Sahte ilaçlar doğası gereği bir standart ya da kural gözetilerek üretilmez ve genel olarak orijinal ilacın içeriğine de sahip olmaz. Bu durum sahte ilacın yarattığı tehlikeyi korkunç düzeye çıkarabilir. Daha korkuncu sahte ilacı çoğu zaman bir eczane rafında ya da medikal satış yerinde görerek satın alırız.

Sorunun yarattığı tehlikeyi arttıran başka bir faktör sahte ilacın reçete ile satılan bir ilaç olması durumunda oluşacak (oluşan) durumdur.

Buraya tıklayarak The Guardian haberinde bir örnek bilgiyi inceleyebiliriz. Haberin iddiasına göre sahte ilaçlar yılda 250.000 çocuğun ölümüne sebep olmaktadır.

İlaç üreten firmalar taklit ilaca karşı bitmeyen bir mücadele yürütmektedir. Yıllık olarak sahte ilacın yarattığı zarar örnekse Avrupa Birliği'nde 10.2 milyar EURO dolayındadır. Link burada

Bugün bizim için önemli olan Coronavirüs kaynaklı Covid-19 salgını sebebiyle medikal malzemeler ve çeşitli ilaçlara yönelecek yoğun talebin sonucunda yaşanması muhtemel olan taklit vak'alarıdır.

Salgının bugün yaşamakta olduğumuz aşamasında maske, steril eldiven, dezenfektan gibi ürünler talep edilmekte. Bu gibi yoğun alım zamanlarında markalar arasında biri ya da birkaçı öne çıkabilir ve kullanıcılar tarafından tavsiye edilir hale gelebilir. Örnekse herkesin tercih ettiği bir maske markası ya da kolonya öne çıkabilir ve bunu fırsat gören kişiler o markanın yarattığı güvenin arkasına saklanarak şeklen orijinal maskeye benzer ama o fonksiyonu asla sağlamayan maske ya da dezenfekte etmeyen dezenfektan satmaya çalışabilir. Bu durumda tercih edilen ürünü üreten, satan ile tercih eden, satın alana bir görev düşer. Bu görev orijinal ürün ile sahte ürün arasındaki farkı tespit edebilmek ya da gösterebilmektir.

Üretici piyasayı sıkı takip etmeli, taklit ürüne tespit ettiği anda hızla müdahale etmeli ve tüketiciyi bu durumdan haberdar etmelidir ki tüketici de taklit olan ürünü tespit edebilip hayati tehlikeye düşmesin.

İlerleyen zamanda hastalığın tedavisi ya da engellenmesine yönelik olarak da çeşitli ilaçlar, aşılar önerilecektir. O günlere dileriz kısa zamanda ulaşırız fakat şunu da akılda bulundurmak gerekir; ilaç ile neredeyse aynı zamanda sahte ilaçlar da piyasaya sürülmeye çalışılacaktır ve buna kamu yönetimi, üreticiler ve tüketiciler hazır olmalıdır.

İçinde bulunduğumuz olağanüstü koşullar sebebiyle sahte ürünlerle kandırılma ihtimalimizin normal zamanlardan daha fazla olduğu günlerde satın alma sırasında normalden daha dikkatli olmamız ve şüpheli gördüğümüz durumları öncelikle üreticiye bildirmemiz gerekir. Aynı dikkat ve özen gereği üretici/satıcı için de geçerlidir.

BİLGİSAYAR TABANLI BULUŞLARIN PATENT TESCİLİ

BİLGİSAYAR TABANLI BULUŞLARIN PATENTLE KORUNMASI

Gündelik yaşamda bilgisayar ve türevlerinin kullanımının yaygınlaşması ile birlikte bilgisayar tabanlı buluşlar ve bunlar için yapılan patent tescili başvurularında patlama oldu ve bu akım artarak devam ediyor. İşlemlerin yazılım (software) destekli olarak yürütülmesi, çeşitli aplikasyonlarla yeni iş akışlarının geliştirilmesi gündelik olarak hayatımızda etkilerini gördüğümüz gelişmeler.

Hayatımızda olumlu etkilerini sıkça gördüğümüz yazılım tabanlı buluşların patent tescilleri ne durumda?

Başvuru yapanlar bu tür buluşlar için kolaylıkla patent tescili hakkı kazanabiliyorlar mı? Hayır diyemesek de çok zor demek gerekir. 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’ndaki ilgili maddeler ve TürkPatent uygulamalarındaki pratik örneklere bakılarak bu durumun sebepleri değerlendirilebilir.

Kanunun 82. Maddesi nelerin patentle korunabileceği ve korunamayacağını belirler. Buna göre:

“…Teknolojinin her alanındaki buluşlara yeni olması, buluş basamağı içermesi ve sanayiye uygulanabilir olması şartıyla patent verilir.”

denirken,

“…(2) Aşağıda belirtilenler buluş niteliğinde sayılmaz. Patent başvurusu veya patentin aşağıda belirtilen konu veya faaliyetlerle ilgili olması hâlinde, sadece bu konu veya faaliyetlerin kendisi patentlenebilirliğin dışında kalır:

a) Keşifler, bilimsel teoriler ve matematiksel yöntemler.

b) Zihni faaliyetler, iş faaliyetleri veya oyunlara ilişkin plan, kural ve yöntemler.

c) Bilgisayar programları.

ç) Estetik niteliği bulunan mahsuller, edebiyat ve sanat eserleri ile bilim eserleri.

d) Bilginin sunumu”

denmektedir. Herhangi bir buluşun patentle korunabilmesi için YENİ OLMASI, BULUŞ BASAMAĞI İÇERMESİ ve SANAYİYE UYGULANABİLİR OLMASI ve aynı zamanda KEŞİF YA DA TEORİ OLMAMASI, SOYUT ZİHNİ FAALİYET OLMAMASI, BİLGİSAYAR PROGRAMI OLMAMASI, SANAT ESERİ OLMAMASI ve BİLGİNİN SUNULMASINDAN İBARET OLMAMASI gerekiyor.

Burada açıklanmaya muhtaç bir çok tabir var ama biz bu yazıda bilgisayar tabanlı buluşların patentlenebilirliği konusuna odaklandığımız için o yönden konuya yaklaşıyoruz.

Bilgisayar tabanlı buluşların patent başvurularında bize en çok zorluk çıkaran faktörler sırasıyla

- SOYUT ZİHNİ FAALİYET OLARAK görülmek,

- BİLGİSAYAR PROGRAMI olmak,

- BİLGİNİN SUNUMUNDAN ibaret görülmek ve

- BULUŞ BASAMAĞIna sahip olmamak

olarak görülebilir.

6769 Sayılı SMK 2017 yılında yürürlüğe girmeden önce 551 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile patent tescili işlemleri yürütülmekteydi. Orada özellikle bilginin sunulması kavramının açıklaması biraz daha nitelendirilmiş olarak gösterilmekteydi. KHK’de metin:

“…d - Bilginin derlenmesi, düzenlenmesi, sunulması ve iletilmesi ile ilgili teknik yönü bulunmayan usuller;…”

şeklinde kullanılmıştı. Burada “TEKNİK YÖNÜ BULUNMAYAN” ifadesine dikkat çekmek gerekir. Buluşunuz tamamen kurumun ilgili maddesine göre teknik yönü bulunmayan açıklama olarak kabul edilirse standart patentlenebilirlik kriterlerine girilmeden reddedilecek bir başvuru oluyor. 

Örneklersek bir açıklama “teknik” olarak kabul edildiğinde artık ona YENİ mi, BULUŞ BASAMAĞI içeriyor mu ve SANAYİYE UYGULANABİLİR mi diye sorular sorabiliriz ve bunlara evet cevabı alırsak patentlenebilir diyebiliriz ama “TEKNİK DEĞİL” olarak kabul edersek artık sonraki değerlendirme önemini kaybediyor.

TÜRK PATENT’in konuya bakışının farklılığı ya da “KATILIĞI”na örnek olması için bir başvuruda TEKNİK YÖNÜ BULUNAN ÖZELLİKLER ile TEKNİK YÖNÜ BULUNMAYAN ÖZELLİKLER ayrımını örnekleyelim. Başvuru numarası vermeden Türk Patent tarafından düzenlenmiş inceleme raporu ile aynı başvuru için yapılmış PCT başvurusuna düzenlenen Araştırma Raporunu karşılaştıralım:

- Türk Patent tarafından düzenlenen inceleme raporunda aşağıdaki cümleye yer verilmiş:

“…Başvurunun 1. isteminde bahsedilen yöntemde ve 5. isteminde bahsedilen sistemde sadece “bilgisayar veya mobil cihaz” ile “sunucu” kullanımı teknik karakter olarak görülmektedir. Geri kalan işlem adımları buluşa teknik katkı sağlamaması bakımından göz ardı edilmiştir…”

Aynı başvurunun PCT başvurusu için AVRUPA PATENT OFİSİ tarafından hazırlanan araştırma raporunda ise şu açıklama görülüyor:

“…The technical means such as client computer and/or mobile devices, Internet, computer servers, and the like…”

“İstemci bilgisayar ve / veya mobil cihazlar, İnternet, bilgisayar sunucuları ve benzerleri gibi teknik araçlar…”

Görüldüğü gibi Türk Patent’in TEKNİK kavramına yaklaşımı daha çok cihaz düzeyinde gerçekleşiyor fakat AVRUPA PATENT OFİSİ bu kavrama biraz daha esnek yaklaşabiliyor. Bunu yakın zamanda karara bağlanmış bir İtirazlar Birimi(Board OF Appeal) kararında da görmek mümkün:

T 2741/16 (Haptic feedback assistedtext manipulation / Immersion) of 28.11.2019

Özeti: Dokunmatik ekranda görüntülenen metnin değiştirilmesi için dokunsal etkiler üreten dokunmatik ekrana sahip bir sistem. Sistem, metnin içindeki bir dokunuşu algılar ve dokunmanın metnin manipülasyonu için olup olmadığını belirler ve manipülasyon türünü belirler. Sistem daha sonra en azından kısmen belirlenen manipülasyon tipine dayanan bir tür dokunsal durum üretir.

Buluşu basitçe bir dokunmatik ekranda bir metnin bir bölümünün seçilmesi olarak tanımlayabiliriz. 2011 yılında yapılmış başvurunun patentlenebilirlik kriterlerini sağlamaması sebebiyle reddi üzerine yapılan itirazı karara bağlayan birim karar yazısında

“4.7 The technical effect of distinguishing feature (m1) is that the user is enabled to efficiently select a text portion.

4.8 The objective technical problem is considered to be how to enable the user to efficiently select a text portion.”

“4.7 Teknik etkinin ayırt edici özelliği(m1), kullanıcının bir metin bölümünü etkin bir şekilde seçebilmesidir

4.8 Kullanıcının bir metin bölümünü verimli bir şekilde seçmesini nasıl sağlayacağının objektif teknik problem olduğu düşünülmektedir.”

Görüldüğü gibi bir dokunmatik ekranda bir metnin ya da metnin bir bölümünün seçilmesi Avrupa Patent Ofisi tarafından TEKNİK olarak görülmektedir. Bu sayede sonraki aşamaya geçilebilmiş ve

- Yenilik,

- Buluş Basamağı ve

- Sanayiye Uygulanabilirlik

tartışması açılabilmiş. Merak edenler için başvuru yine de patent olarak tescil edilmemiş ama Türkiye’de olsa bu aşamaya dahi gelemeyeceği ihtimali görülüyor.

Buradan şöyle bir sonuca ulaşılabilir:

Özellikle bilgisayar tabanlı buluşlar için yapılacak patent başvurularında Avrupa Patent Ofisi yolunun kullanılması tescil edilebilme olasılığını az da olsa arttırıyor. Bu noktada Avrupa Patentlerinin Türkiye’de de validasyon yolu ile geçerli hale getirilebildiği düşünüldüğünde TürkPatent’in muhtemel ret kararlarının etrafının bazı durumlarda dolaşılabileceği hesaplanabilir ve aynı zamanda bir Avrupa Patenti başvurusu yapılmasının da yararlı olabileceği düşünülebilir.

MARKA İTİRAZLARINDA BEŞ YILDAN ESKİ TESCİL TARİHLİ MARKALAR İÇİN KULLANMA BİLDİRİMİ MESELESİ, SORUNLAR ÇÖZÜMLER

10 ocak 2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu(SMK)  markaların tescil edildikleri mal ya da hizmette kullanılmasını sağlayacak kullanılmayan markaların tescilini zorlaştıracak çeşitli kurallar getirdi. Bu kurallardan bazıları önceki Kanun Hükmünde Kararname’de de yer alıyordu fakat yeni düzenleme ile yayınlanan markalara yapılacak itirazlara da düzenleme getirildi. Bu yazı marka yayınlarına yapılan itirazlara dair yeni düzenleme ile ilgili olarak hazırlanmıştır.

SMK 18. Maddesi yayına yapılacak itirazları belirlemektedir. Buna göre:

Yayıma itiraz

MADDE 18- (1) Bültende yayımlanmış bir marka başvurusunun, 5 inci veya 6 ncı maddelere göre tescil edilmemesi gerektiğine ilişkin itirazlar ilgili kişiler tarafından marka başvurusunun yayımından itibaren iki ay içinde yapılır.

Devamla yapılacak itirazların incelenmesinde nelerin dikkate alınacağının belirlendiği 19. Madde kapsamında 2. Fıkra tescil tarihi beş yıldan eskiye dayanan markalara dayanılarak yapılan itirazlarda nasıl bir yol izleneceğini açıklıyor. İlgili madde fıkra aşağıda görülüyor:

Yayıma itirazın incelenmesi

MADDE 19-

…(2) 6 ncı maddenin birinci fıkrası kapsamında yapılan itirazlarda, itiraz gerekçesi markanın itiraza konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinde Türkiye’de en az beş yıldır tescilli olması şartıyla, başvuru sahibinin talebi üzerine, itiraz sahibinden, itiraza konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinden önceki beş yıllık süre içinde itiraz gerekçesi markasını itirazına dayanak gösterdiği mal veya hizmetler bakımından Türkiye’de ciddi biçimde kullanmakta olduğuna ya da kullanmamaya dair haklı sebepleri olduğuna ilişkin delil sunması talep edilir. İtiraz sahibi tarafından bu hususların ispatlanamaması durumunda itiraz reddedilir. İtiraz gerekçesi markanın, tescil kapsamındaki mal veya hizmetlerin sadece bir kısmı için kullanıldığının ispatlanması hâlinde itiraz, sadece kullanımı ispatlanan mal veya hizmetler esas alınarak incelenir.

Basitçe açıklamak gerekirse Türkiye’de tescil edilmiş bir markanız var ve tescil edildiği alanda marka kullanımınız yoksa belirli bir süreye kadar benzer markaların yayınlarına itiraz edebiliyorsunuz. Bu belirli süre geçtikten sonra ise artık itirazınız incelemeye alınmıyor.

Bir örnekle konunun daha açık anlaşılmasını sağlayalım:

01 Ocak 2012 tarihinde başvurulmuş bir ABC markasının 01 Eylül 2012 tarihinde tescili kesinleşmiş olsun. Bu marka için kullanma zorunluluğu bu tarihten (01 Eylül 2012) itibaren başlamış olacaktır. Marka sahibi 01 Eylül 2017 tarihine kadar yapılacak başvurulara markanın kullanıldığı ile ilgili herhangi bir ek açıklama yapmadan itirazını yapabilir, markanın kullanımı sorgulanmaz.

Eğer marka için 02 Eylül 2017 tarihinde ya da sonraki herhangi bir tarihte başvurulursa ve ABC marka sahibi tarafından bir itiraz yapılacaksa artık kullanımın sorgulanabileceği döneme girilmiş olacaktır. Sözgelimi ABC D markası başvurulmuşsa ve ABC marka sahibi bir itiraz yapmak istiyorsa eskisi gibi itirazını hazırlar ve Türk Patent’e verir. İtiraz edilen marka sahibi kendisine itiraz bildirildikten sonra bir ay içinde savunmasını hazırlar ve eğer gerek duyarsa itiraz edenin markayı kullandığına dair delil sunmasını talep eder.

Kullanma bildirimi talebi itiraz edene bildirilir ve süre verilerek delilleri sunması istenir. İtiraz eden kendisine tanınan süre içinde markanın kullanımına dair delil sunamazsa markaların benzerliği ya da karıştırılma ihtimali incelemesine geçilmeden itiraz reddedilir.

Böyle bir uygulamaya geçilmesinin ana nedeni marka depoculuğuna ya da trolleşmeye engel olmak olarak açıklandı fakat durum biraz daha karışık.

Firmaların markaların esaslı unsurları aynı kalmakla beraber küçük değişikliklerle aynı markalara başvurdukları görülmektedir. Örnek olarak firma bir tarihte(01/06/2012) düz yazı ile ABC, bir süre sonra (01/062015) figüratif eklenti ile ABC, daha sonraki bir tarihte (01/06/2017) renk değişikliği ile ABC marka tescilleri olabilir. Şimdi söz gelimi 02/06/2017 tarihinde ABC D ibareli bir marka başvurusu yapılmışsa markaya itiraz eden ABC markası sahibi itirazında önceki tarihli üç adet marka tescili ve başvurusuna dayanacaktır.

Aynı itiraz prosedürü takip edilir ve sonraki ABC D marka başvuru sahibine bildirim yapılır. İtiraz edilen marka sahibi itiraz edenin markayı kullanıp kullanmadığını bildirmesini ister. Bu durumda itiraz eden yalnızca bir adet marka için kullanma bildirimi yapmakla yükümlü olacak beş yıldan yeni olan diğer markalar için kullanım ispatı yapmayacaktır. Böyle bir durumda markanın tescilden itibaren kullanılmaması kriteri anlamını yitirecektir.

Görünen şudur: Ortalama beş yılda bir markaya yeniden başvuru yaparsanız marka yayınlarına itiraz ederken kullanma bildirimi yükümlülüğü ortadan kalkacaktır. Bu durum marka depoculuğu ya da trollüğünü ortadan kaldırmayacak yalnızca maliyetini biraz yükseltecektir.

Türkiye’de bir marka tesciliniz var ve henüz markasal kullanımınız yoksa beşinci yıla girmeden önce durumunuzu değerlendirip eğer hala kullanım ihtimaliniz varsa başvurunuzu yenileyerek kanundaki bir zorunluluğu by-pass edebilirsiniz.

Bu durumun ilk konuşulduğu dönemlerde amacın marka depoculuğunu engellemek olduğu belirtilmiş marka kullanımı olmaksızın esaslı unsuru değiştirmeden tekrar edilen başvuruların kötü niyetli başvurular olarak kabul edileceği görüşü öne sürülmüştü. Şu anda bu görüşün geçerli olmadığı görülüyor.

Tanınmış Markalar

Aynı uygulama tanınmış markalara da yapılmakta. Tanınmış markalardan da kullanma bildirimi istenmekte ve itiraz edilen sınıfta ya da benzer sınıfta kullanım gösterilemezse itiraz işleme alınmadan reddilmekte.

Bu durum geçmişte anlamsız bulduğumuz bir başvuru türünün artık bir anlam kazanması sonucunu doğuruyor. Bazı marka sahipleri markalarının muhtemel aynı ya da benzer kullanımlarını engelleyebilmek için tescilin mümkün olduğu tüm sınıflarda tescil başvurusu yapıyor. Örnek olarak yalnızca ayakkabı ticareti yapan bir firma mümkünse tüm Nice sınıflarında marka tescili alabiliyor. Artık bu yolun marka koruması için olası en başarılı yol olduğu söylenebilir. Markanızı 45 sınıfın tamamında tescil ettirdikten sonra ortalama beş yılda bir başvurunuzu yenilerseniz “haksız” korumayı sorunsuz ve istediğiniz kadar devam ettirebilirsiniz. Tek yapmanız gereken her zaman beş yıllık hak düşürücü süreyi tamamlamamış markanızla itiraz etmek.